[Donderdag 16 februari 2023] Op woensdag 7 juli 2021 deed koning Willem-Alexander een opmerkelijke uitspraak. Na de moord op Peter R. de Vries verklaarde hij: ‘dit was een aanslag op de journalistiek, hoeksteen van onze rechtsstaat, en daarmee ook een aanslag op de rechtsstaat.’ Het merkwaardigste was dat niemand, althans vrijwel niemand, ervan opkeek. Terwijl deze opmerking tien of twintig jaar eerder volstrekt ondenkbaar zou zijn geweest.
–
Rechtsorde en rechtsstaat
Het was altijd zo duidelijk. Je had de rechtsorde en je had de rechtsstaat. Ik pak Fockema Andreae’s juridisch woordenboek door N.E. Algra en H.R.W. Gokkel, de zesde druk uit 1990, er even bij. De rechtsorde wordt daarin als volgt omschreven: ‘de op het recht gegronde door het recht gewilde orde; de maatschappelijke toestand overeenkomstig het gestelde recht’. Elegant geformuleerd is het niet, maar duidelijk is het wel. De rechtsstaat wordt zo gedefinieerd: ‘Staat waarin de macht van de overheid zijn grenzen vindt in het recht. Tegenstelling is de zg. machtsstaat of politiestaat waar de overheid over een onbeperkte of vrijwel onbeperkte macht jegens haar onderdanen beschikt’. Het was een onderscheid dat iedereen eigenlijk wel kende. Over de rechtsstaat hadden we het niet vaak, want die was vanzelfsprekend. Over de rechtsorde hadden we het wel regelmatig, want daar was nog wel eens wat mee aan de hand.
De koning had dus gewoon kunnen zeggen dat de moord op De Vries een ernstige aanslag op de rechtsorde was. De Nederlandse staat zat er niet achter en op geen enkele wijze had de criminele daad te maken met de zelfbinding van de overheid aan het recht. Waarom koos de koning dan toch deze tot voor kort ongebruikelijke wijze van uitdrukken? Kennelijk omdat er het laatste decennium iets in het maatschappelijk discours veranderd is.
–
Het traditionele begrip
De rechtsstaat kwam tot voor kort niet of nauwelijks voor in de wetgeving. Het was een juristenbegrip. De exacte invulling kon variëren, maar de kern – de vrijwillige onderwerping van de overheid of de staat aan het recht – was altijd duidelijk. In 2011 publiceerde de Raad van State de studie Juridische betekenis en reikwijdte van het begrip ‘rechtsstaat’ in de legisprudentie & jurisprudentie van de Raad van State van de hand van W.J.M. Voermans en J.H. Gerards, onder medewerking van M.L. van Emmerik en H.-M.Th.D. ten Napel. In een uitvoerige bijlage (83-94) zetten Wim Voermans en Michiel van Emmerik daarin uitstekend op een rij hoe een belangrijk rapport van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid uit 2002 en vijf gezaghebbende handboeken staatsrecht, die een behoorlijk aantal drukken achter de rug hadden – daar worden zulke boeken beter van, wijl commentaar ondertussen verwerkt wordt – het begrip rechtsstaat nader invulden. Het bekende leerboek van M.C. Burkens en anderen, Beginselen van de democratische rechtsstaat, dat oorspronkelijk uit 1990 stamt, destijds een zesde druk kende (uit 2006) en in 2017 een achtste haalde, gaat bijvoorbeeld uit van een viertal vereisten, die een logische of althans begrijpelijke volgorde vertonen: (1) het legaliteitsbeginsel, (2) machtsverdeling, (3) grondrechten en (4) rechterlijke controle.
Sommige handboeken noemen iets meer criteria, een enkel boek minder. Soms kan men immers beredeneren dat een vereiste al impliciet onder een ander begrip valt; soms ook wil een boek een bepaald aspect juist afzonderlijk benadrukken. Op details en in de redeneringen kunnen er heel wat verschillen zijn, de kern komt steeds op hetzelfde neer: het gaat om de eisen waar een staat aan moet voldoen om het kwaliteitspredicaat rechtsstaat te mogen voeren. Het meest opvallende aan de studie, althans nu, ruim een decennium later, is dat het idee dat het om de zelfbinding van de overheid gaat, zo vanzelfsprekend is dat dat eigenlijk nauwelijks of niet gethematiseerd wordt. Het gaat hooguit om de vraag hoe die zelfinperking er uitziet. Het idee dat iemand die in de Lange Leidsedwarsstraat een mens doodschiet, daarmee wel eens een aanslag op de rechtsstaat zou kunnen plegen, kwam bij de auteurs van deze studie duidelijk niet op.
Tegen het eind van het decennium, in november 2020, publiceerde de Raad van State de bundel In gesprek. Bijdragen aan de dialoog over de rechtsstaat. In de daarin opgenomen algemene beschouwing uit het jaarverslag van de raad in het voorgaande jaar werd nog steeds van vertrouwde criteria uitgegaan: (1) legaliteitsbeginsel, (2) grondrechten, (3) machtenscheiding en machtenspreiding en (4) onafhankelijke rechtspraak. (Ik zeg er voor de zekerheid maar even bij dat ik de andere bijdragen in de bundel niet gelezen heb.)
–
Een andere rechtsstaat
Maar nu iets heel anders. Terug naar de koning. In de troonrede op dinsdag 21 september 2021 zei hij dit:
‘De rechtsstaat is het fundament onder de vrije en democratische samenleving, die al zo lang kenmerkend is voor ons land. Maar die Nederlandse rechtsstaat staat onder druk. De georganiseerde misdaad wordt steeds meedogenlozer en gewelddadiger. De schokkende moord op Peter R. de Vries is in deze ontwikkeling een nieuw dieptepunt.’
Consistent was het zeker. Opnieuw bedoelde hij gewoon wat we vanouds de rechtsorde noemen. Het rechtsstaatsbegrip had altijd betrekking op het handelen van de overheid. Een crimineel kon daar echt geen inbreuk op maken. We mogen hier echter wel uit op maken dat kennelijk de hele regering overgegaan is op een geheel andere invulling van een begrip dat ooit volkomen helder en functioneel was.
En dat geldt ook voor de vier politieke partijen, VVD, D66, VVD en CU, die in december van dat jaar het coalitieakkoord Omzien naar elkaar, vooruitkijken naar de toekomst sloten. Daar zeggen de opstellers in het eerste hoofdstuk met zoveel woorden dat ze de ‘democratische rechtsorde’ willen versterken:
‘De democratische rechtsorde is het fundament van onze samenleving. Dit fundament heeft barsten opgelopen. Wij willen het vertrouwen tussen burgers en overheid herstellen. Dat zal alleen gaan als de overheid betrouwbaar is, vertrouwen heeft in burgers en oog heeft voor de menselijke maat. Wij willen werken aan een overheid die transparant, toegankelijk en begrijpelijk is. Ook willen wij, zowel in cultuur als structuur, werken aan een versterking van onze democratische instituties. Zo willen we het onafhankelijk toezicht en de democratische controle op de uitvoerende macht versterken, de toegang tot het recht verbeteren en de invloed van burgers op het beleid vergroten.’
Dit is nogal komisch. Hier gaat het dus over wat we traditioneel de rechtsstaat noemen en de opstellers hadden dat woord best kunnen gebruiken. Uiteraard is de rechtsstaat vanouds een onderdeel van de algehele rechtsorde en is dat woord niet helemaal fout. Maar als het gaat over de bescherming van de burger tegenover de machtige overheid, is het wel zo handig dan ook het gangbare, daarvoor gemunte begrip te gebruiken.
Ook het begrip rechtsstaat komt in het akkoord voor. Maar dan omineus genoeg pas vanaf het derde hoofdstuk, dat over veiligheid en een ‘sterke samenleving’ gaat. ‘De snelle verharding van de georganiseerde en ondermijnende criminaliteit tast in toenemende mate de rechtsstaat aan en vraagt de komende jaren om een stevige en gerichte aanpak’, oreert het stuk. Curieus, misdaad tast de rechtsstaat aan. Kortom, hier wordt ‘rechtsstaat’ geschreven waar vanouds ‘rechtsorde’ zou worden gebruikt. De omkering is compleet. Ook verderop legt de tekst een relatie tussen rechtsstaat en criminaliteit. Zo wordt gesproken over ‘criminaliteitsbestrijders, journalisten, rechters, advocaten, bestuurders en andere hoeders van de rechtsstaat’, die zouden ‘strijden om ons veilig te houden’. De rechtsstaat wordt blijkbaar gezien als een staat waarin het recht, en dan met name het strafrecht, goed gehandhaafd wordt, een staat waar recht heerst. Op de klank af zou je dat natuurlijk kunnen denken en de gedachte ligt zelfs misschien ietwat voor de hand, maar is ook nogal tautologisch. Elke heerser of elke staat handhaaft vanouds immers het recht. Dat het begrip rechtsstaat daar toch iets aan toevoegde, lag in de gedachte dat ook die staat zélf aan het recht onderworpen was. Dat was niet altijd vanzelfsprekend.
Ondertussen is dan al duidelijk geworden waar deze nieuwe opvatting kennelijk vandaan komt. (Althans óók. Er zouden wel eens meerdere bronnen kunnen zijn.) Op een gegeven moment zeggen de vier partijen: ‘Ondermijnende criminaliteit vraagt om harde, realistische en effectieve aanpak. Dat doen we door versterking van en forse investering in de justitie- en veiligheidsketen, van wijkagent en recherche tot rechtspraak, Openbaar Ministerie (OM), gevangeniswezen en reclassering.’ En dan komt het: ‘Hiermee voeren we o.a. het Pact voor de Rechtsstaat uit.’ Een Pact voor de Rechtsstaat is een studie, of een plan van aanpak, dat onder redactie van P.G.A. Nordanus, voorzitter Strategisch Beraad Ondermijning, blijkens de ondertitel gaat over ‘een sterke terugdringing van drugscriminaliteit in tien jaar’. In dat document uit 2020 wordt de rechtsstaat opgevat als ‘een rechtsorde die algemeen als rechtvaardig wordt beschouwd en die gehandhaafd wordt conform de vastgestelde spelregels’. Je vraagt je onmiddellijk af waarom men dan niet gewoon over de rechtsorde schrijft, als men die toch bedoelt. Een Pact voor de Rechtsorde was zeker zo duidelijk geweest. Waarom verwarring gezaaid?
Bij deze curieuze definitie wordt verwezen naar een boek van de Tilburgse hoogleraar Stavros Zouridis, De institutionele crisis van de rechtsstaat. Over de binnenkant van rechtsstatelijk bestuur (Den Haag 2019), dat inmiddels herzien blijkt te zijn onder de titel De resonante rechtsstaat (Den Haag 2021) en het nu zonder ondertitel moet doen (al staat er volgens de beschrijving in de KB wel zoiets op de omslag, maar reclame daar telt nu eenmaal niet, zoals we allen weten). Ik zeg er maar bij dat ik dat boek niet in handen heb gehad. De eerste bladzijden van de nieuwe versie zijn wel op internet beschikbaar en daarin verwijst de auteur weer naar dat Pact voor de Rechtsstaat en constateert hij dat rechtsstaat daar lijkt te staan voor ‘rechtsorde, een set van regels over wat rechtmatig en onrechtmatig is’. Over circulariteit gesproken. De schrijver heeft dan al gemeld de minister van Veiligheid en Justitie in reactie op het pact op 19 oktober 2020 in een brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer repte van de ‘aantasting van de rechtsstaat’.
–
Een staatsrechtelijk en een politiek begrip
We kunnen constateren dat er inmiddels twee rechtsstaatsbegrippen in omloop zijn. Er is het aloude staatsrechtelijke begrip, dat betrekking heeft op de gebondenheid van de overheid aan het recht en de wet en daar een aantal criteria voor kent, en daarnaast is er nu het nieuwe, nogal woeste politieke begrip waarin rechtsstaat een synoniem is geworden voor wat altijd de rechtsorde heette, en dat vooral een strafrechtelijke betekenis heeft.
Op zich staat het iedereen natuurlijk vrij om naar believen met begrippen te goochelen. Maar je vraagt je wel af wat de voordelen van de nieuwe opvatting zouden kunnen zijn. Ik zie eigenlijk alleen maar nadelen. Wat is de winst als je voortaan stelt dat je in plaats van rechtsorde ook rustig rechtsstaat kunt zeggen? Daar lijkt op zich misschien weinig op tegen. Een synoniem is altijd goed voor afwisseling. Maar ondertussen ben je wel de specifieke betekenis kwijt die de term kenmerkte. Je kunt natuurlijk zeggen dat die oude betekenis er nog wel onder valt, maar afzonderlijk kun je die zo niet meer onbekommerd aanduiden, of je moet het er nu nadrukkelijk bij zeggen. Het zou op zich minst aardig zijn als de regering dan een voorstel deed voor een alternatieve term.
–
Verbieden
Doch eerst terug naar de tekst van het coalitieakkoord, want we zijn nog niet uitgelezen. En in de volgende hoofdstukken wordt het nog hilarischer.
De coalitiepartners zijn nogal bezeten van de wens om dingen te verbieden. In het vierde hoofdstuk, dat belooft over ‘bestaanszekerheid en kansengelijkheid’ te gaan, kondigen ze een verbod aan ‘op het gebruik van lesmaterialen die kinderen anti-democratische of anti-rechtsstatelijke waarden aanleren’. ´De onderwijsinspectie´, voegen ze eraan toe, ´beoordeelt bij klachten of lesmateriaal in strijd is met de rechtsstaat’. En er komt ook een ‘expliciet verbod op (mede)financiering van onderwijs vanuit organisaties die onze democratische rechtsstaat ondermijnen’. En dat allemaal onder het merkwaardige kopje ‘waarborgen voor sociale veiligheid en gelijke behandeling’. Wie het verband ziet, mag het zeggen.
Ik krijg sterk de indruk dat de rechtsstaat hier ineens niet meer betrekking heeft op criminaliteit of specifiek drugscriminaliteit, maar dat VVD, D66, CDA en CU zich nu plotseling wel herinneren dat de rechtsstaatsidee ooit betrekking had op hoe de overheid is ingericht. Drugsbendes zijn sowieso al crimineel; die hoeven niet meer verboden te worden. Er zijn inderdaad mensen die niet zo bar veel op hebben met de basisbeginselen van de rechtsstaat. De PVV heeft furore gemaakt met de expliciete afwijzing van een aantal rechtsstatelijke beginselen. Wat overigens, denk ik, nog niet wil zeggen dat alle kiezers op populistische partijen nu direct als overtuigde vijanden van onze rechtsstaat moeten worden gezien.
Natuurlijk zien we liever dat mensen de fundamenten van ons staatsbestel ook actief onderschrijven. Dat lesmateriaal andere ideeën uitdraagt, is op zich voorstelbaar, maar hoe het ‘in strijd met de rechtsstaat’ zou kunnen zijn, is onhelder. Het kenmerk van de klassieke rechtsstaat is immers dat burgers erdoor beschermd worden, ook als ze ertegen zijn. Het is natuurlijk je reinste kolder en dat weten VVD, D66, CDA en CU heus wel. Maar onbeschaamd schrijft men zoiets toch op. En vier fracties hebben dat over hun kant laten gaan. Zelfrespect is soms ver te zoeken.
Waar men werkelijk aan denkt, zou wel eens kunnen blijken onder het kopje ‘integratie en inburgering’. ‘Van nieuwkomers’, lezen we, ‘verwachten we dat zij onze democratie, rechtsstaat en grondrechten onderschrijven en de fundamentele waarden respecteren’. Waarna de volgende zin met een onthutsend gebrek aan samenhang begint over streng optreden tegen ‘eerwraak en vrijheidsbeperking van meisjes, vrouwen en andere kwetsbaren en degenen die hieraan schuldig zijn’. Uiteraard is het aangenaam als nieuwe staatsburgers ideeën als die van ´democratie, rechtsstaat en grondrechten’ onderschrijven. Het lijkt ook een redelijke verwachting dat de meesten van hen dat wel zullen doen. Waarom zouden ze anders in Nederland willen wonen? Maar moet je het expliciet vragen? Aan mensen die hier geboren zijn, is het ook nooit gevraagd. Die genieten zo van deze verworvenheden, waarvan sommige nog vrij nieuw zijn; de democratie is goed een eeuw oud, waarbij men desgewenst op redelijke gronden kan kiezen uit 1917, 1918, 1919 of 1922 als beginjaar, of misschien eerder jaar van voltooiing. Nog steeds worden nieuwe burgers bij de inburgering schandelijk vernederd. Elke nieuwe staatsburger zal de hypocrisie zien: terwijl de Grondwet in het eerste, overigens gênant geformuleerde artikel – een overheid die zichzelf bestraffend toespreekt – zegt dat het gezag niet mag discrimineren, moet hij eerst nog even forse discriminatie over zijn kant laten gaan.
Dat de vier regeringsfracties trouwens wel degelijk beseften wat het traditionele rechtsstaatsbegrip is, blijkt overduidelijk uit een opmerking in het laatste, zevende hoofdstuk over het buitenlands beleid. Over lidstaten van de Europese Unie, die ‘gedeelde waarden, afspraken of de democratische rechtsstaat schenden’, wordt daar geponeerd dat ze ‘teruggefloten’ worden, ‘o.a. via het rechtsstaatmechanisme’. Terwijl de coalitie evident geen zin had het traditionele rechtsstaatsbegrip op Nederland toe te passen, moet het ineens wel voor landen als Hongarije of Polen – daar zal aan gedacht zijn – gelden. Het zal echt niet gaan over de mogelijkheid dat een van die landen de drugscriminaliteit niet effectief aanpakt. Fraai is het bepaald niet. Het geeft vooral aan wat voor een conceptuele puinzooi het coalitieakkoord op dit punt is. Soms is zelfs volstrekt onhelder wat bedoeld zou kunnen zijn. Onder het kopje ‘digitalisering’ wordt in het vijfde hoofdstuk bijvoorbeeld gesteld dat ook ‘onze veiligheid, rechtsstaat, democratie, mensen- en grondrechten en concurrentie-vermogen’ onder druk staan. Conform de inzet volgt de rechtsstaat daar direct op het thema veiligheid, maar het staat net voor democratie. Niemand kan weten welke van de betekenissen waarmee de opstellers jongleren, daar bedoeld kan zijn. Waarschijnlijk wisten ze het zelf ook niet.
–
Burgerlijk Wetboek
Eén zinsnede sloeg ik bewust nog over. Deze: ‘Tegen organisaties die tot doel hebben om de democratische rechtsstaat te ondermijnen dient een weerbare democratie zich te beschermen, bijvoorbeeld op basis van de recente wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek die op 1 januari 2022 in werking treedt.’ Zulks onder het mysterieuze kopje ‘Naar een samenleving waar iedereen zichtbaar zichzelf kan zijn’. Je vraagt je af waarom een wetswijziging die toch al beklonken is, nog opgenomen moest worden in een akkoord met de voornemens voor de komende jaren. Maar misschien dat de vier partijen wilden zeggen dat ze van die nieuwe wetsbepaling ook echt werk willen maken.
Dat grote, omvattende begrippen als democratie of rechtsstaat niet of niet vaak in de wetgeving staan, ligt eigenlijk voor de hand. We gebruiken ze om het stelsel te typeren. Uit concrete bepalingen moet blijken dat een land een rechtsstaat of een democratie is. Het heeft weinig zin zoiets van bovenaf te proclameren. Maar inmiddels figureert de rechtsstaat zowel in de Grondwet als in het Burgerlijk Wetboek, alsmede, vooral verwijzend, in een aantal wetten van minder belang.
Eerst het Burgerlijk Wetboek. Artikel 2:20 begint als volgt: ‘Een rechtspersoon waarvan het doel of de werkzaamheid in strijd is met de openbare orde, wordt door de rechtbank op verzoek van het openbaar ministerie verboden verklaard en ontbonden.’ En dan zegt het tweede lid direct daarop nu: ‘In ieder geval in strijd met de openbare orde is het doel dat of de werkzaamheid die leidt of klaarblijkelijk dreigt te leiden tot een bedreiging van de nationale veiligheid of de internationale rechtsorde of tot de ontwrichting van de democratische rechtsstaat of het openbaar gezag.’ Een rechtspersoon wordt in bepaalde omstandigheden kennelijk in staat geacht de democratische rechtsstaat te ontwrichten of daar althans op uit te zijn. En dergelijk handelen of een dergelijk streven is dan in strijd met de openbare orde, want daar gaat het uiteindelijk om.
De vraag is natuurlijk hoe het begrip rechtsstaat hier gehanteerd wordt. Gaat het om de traditionele, nauwkeurige interpretatie of om de nieuwe, woeste opvatting? In de Memorie van Toelichting wees de minister voor Rechtsbescherming erop dat het voorstel ‘in lijn’ was met een breed gedragen motie-Heerma uit 2014 waarin overwogen werd dat ‘in een weerbare democratie geen ruimte is voor groeperingen die de democratische rechtsorde misbruiken om deze rechtsorde omver te werpen en af te schaffen’. Let wel, daarin ging het over de rechtsorde, terwijl het in het BW nu over de rechtsstaat gaat. Zou met rechtsstaat dan ook hier de rechtsorde bedoeld worden? Dat zou een revolutionaire stap zijn.
Afgaande op de formulering zou je het eigenlijk sowieso denken, want het valt niet goed in te zien hoe in de traditionele opvatting een derde, hier een rechtspersoon, de rechtsstaat van buitenaf zou kunnen ‘ontwrichten’. Bij de rechtsstaat gaat het immers om een opdracht aan de overheid zelf. Die kan slordig met de eisen omgaan, ze verwaarlozen of ze, bijvoorbeeld door grondrechten te schenden, welbewust aan de laars lappen. Maar ontwrichten? Een ander mogelijk subject dan de overheid of mensen die daarbinnen werkzaam zijn, valt eigenlijk niet te bedenken. (Terzijde zij hier opgemerkt dat de motie van Heerma, Dijkgraaf en Potters zelf een schoolvoorbeeld is van een poging tot ondermijning van de rechtsstaat van binnenuit. In de volgende overweging zeggen ze namelijk dat alleen al ‘wanneer groeperingen de sharia zouden bepleiten’, ze daarmee ‘de democratische rechtsorde misbruiken om deze rechtsorde omver te werpen en af te schaffen’. Kortom, alleen eenvoudig gebruik van een grondrecht – simpelweg iets bepleiten, zonder nog verdere actie te ondernemen – zou al tot een verbod moeten leiden. Zouden Heerma en co het ooit gewaagd hebben in plaats van sharia ‘halacha’ te schrijven? Een Kamer die dergelijke revolutionaire oprispingen aanneemt, moet zich diep schamen. Doch dit, nogmaals, terzijde.)
Maar laten we nader naar de Memorie van Toelichting kijken. Daarin probeerde minister voor Rechtsbescherming enige toelichting te geven:
‘De notie “de democratische rechtsstaat” is ontleend aan het voorstel voor een nieuwe algemene bepaling in de Grondwet, zoals in eerste lezing aangenomen door de Eerste Kamer op 6 maart 2018. De ontwrichting van de democratische rechtsstaat omvat tevens de duurzame aantasting van de democratische vrijheden, de introductie van een parallel rechtssysteem bijvoorbeeld op basis van religieuze wetgeving, de aantasting van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen, de obstructie of onrechtmatige beïnvloeding van vrije verkiezingen, de bedreiging van volksvertegenwoordigers en de omverwerping/afschaffing van onze rechtsstaat. Het doel om de staatsinrichting van Nederland langs democratische weg te wijzigen is niet in strijd met de openbare orde.’
Laten we er niet omheen draaien: dit is wartaal. De eerste verwijzing, naar de Grondwet, doet nog geruststellend aan. We moeten nog bekijken wat de nieuwe bepaling daarin betekent, maar we mogen misschien hopen dat daar nog het traditionele begrip gebruikt wordt, waarbij het gaat om de opdracht van de overheid. Ook als het vervolgens gaat om ‘de duurzame aantasting van de democratische vrijheden’ zou men met enige welwillendheid nog kunnen denken aan een staat die zich daaraan schuldig zou kunnen maken. Maar vervolgens gaat het om allemaal zaken die alleen aan maatschappelijke actoren toegeschreven kunnen worden. Ook als we voor het gemak de genoemde activiteiten inhoudelijk buiten beschouwing laten en bijvoorbeeld de vraag of een ‘parallel’ rechtssysteem iets anders is dan vanouds gebruikelijke vormen van aanvullende maatschappelijke en kerkelijke regelgeving, laten liggen, kunnen we in ieder geval vaststellen dat ze met het eigen handelen van de overheid niets te maken hebben. Een verband met de traditionele rechtsstaat is er niet. Maar hoe het begrip hier dan wel opgevat wordt, valt nog niet zo gemakkelijk vast te stellen. De al even zonderlinge definiëring van het begrip ‘ontwrichting’ maakt vervolgens wederom duidelijk dat de minister er inderdaad geheel nieuwe opvattingen op nahield. Ik laat dat nu verder maar rusten.
–
De algemene bepaling
Over naar de algemene bepaling die sinds vorig jaar in de Grondwet staat: ‘De Grondwet waarborgt de grondrechten en de democratische rechtsstaat.’ Het valt onmiddellijk op dat het om een nogal merkwaardige formulering gaat. Volgens alle gangbare hedendaagse interpretaties behoren de grondrechten tot het wezen van de rechtsstaat. Het is dus in feite overbodig die afzonderlijk te noemen. Maar kennelijk wilde de grondwetgever er bijzondere nadruk op leggen.
Men zou overigens kunnen betogen dat ook democratie – gelijke politieke rechten voor elke volwassen staatsburger als het gaat om het kiezen van de vertegenwoordiging – volgens de huidige opvattingen inherent is aan het rechtsstaatsidee. Tevens is echter duidelijk dat dat oorspronkelijk anders was. Toen de nog altijd fungerende, zij het regelmatig herziene Grondwet in 1815 afgekondigd werd, had het koninkrijk zeker de elementaire contouren van een rechtsstaat, maar was het bepaald nog geen democratie. Zo vreemd is het daarom niet dat deze latere ontwikkeling in het idee van de rechtsstaat expliciet benoemd wordt. Het is misschien geen toeval dat, als we tenminste afgaan op Delpher, het begrip ‘democratische rechtsstaat’ voor het eerst in 1922, dus net op het ogenblik dat de democratie definitief gevestigd was, in Nederlandse kranten en tijdschriften opdook (al kan dat onderzoeksresultaat na opname van meer teksten later uiteraard veranderen).
Het lijkt op zich niet handig om juist in een tijd dat het begrip rechtsstaat aan grote verschuivingen onderhevig is, dat begrip in de Grondwet op te nemen. Het is ook nog niet duidelijk wat het nut ervan zou kunnen zijn. Grondrechten staan al sinds jaar en dag in de Grondwet en Nederland is sinds een eeuw een democratische rechtsstaat. In die zin is het een constatering achteraf: zo heeft de Grondwet zich in de loop der tijd ontwikkeld. Maar men zou er ook een aansporing voor de toekomst in kunnen zien: zorg dat het zo blijft! De Nederlandse samenleving is momenteel homogener dan die ooit sinds 12 april 1588, de terloopse oprichting van de Republiek, of 24 augustus 1815, de definitieve inrichting van het huidige koninkrijk, was en het valt dan ook te verwachten dat de verdraagzaamheid – voorheen een praktische noodzaak – zal afnemen. Er zijn nogal wat illiberale geesten aan wie de vrijheid en gelijkstelling van onderwijs in artikel 23, een combinatie van een klassiek en een sociaal grondrecht, een doorn in het oog is. Maar een garantie tegen aantasting is zo’n algemene bepaling nu ook weer niet. Ook wie grondrechten wil inperken of verminderen, kan altijd nog betogen dat er nog genoeg overblijven.
Het ziet er naar uit dat de regering in dit geval nog wel uit ging van de klassieke opvatting. In een Nadere Memorie van Antwoord schreef de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties in januari 2018 dat de regering er bewust voor gekozen had om in de algemenen bepaling ‘geen specifieke inkleuring of nadere interpretatie te geven van het concept van democratie of van de democratische rechtsstaat’. De formulering, vervolgde ze, ‘biedt ruimte aan meerdere vormen van democratie en (daarmee) van democratische rechtsstaat’. Maar daarop volgde gelukkig toch nog een minimale omschrijving:
‘Wel brengt het tot uitdrukking dat moet zijn voldaan aan de algemeen aanvaarde uitgangspunten van elke democratische rechtsstaat, zoals dat er ten minste sprake moet zijn van [1] periodieke vrije verkiezingen, [2] gebondenheid van de staat aan het recht (legaliteitsbeginsel), [3] scheiding van machten (althans check and balances), [4] de aanwezigheid van onafhankelijke rechtspraak en [5] grondrechten.’
De nummering tussen rechthoekige, overigens allerminst vierkante haken heb ik toegevoegd. Het eerste punt heeft kennelijk specifiek betrekking op het element democratie. De andere vier gaan over de rechtsstaat en vormen in feite het vertrouwde rijtje, dat hierboven met kleine variaties al een paar keer opgesomd werd.
Laat ik er voor de zekerheid bij zeggen dat dit alles is wat ik nu weet. Ik vond dit citaat via een recent commentaar. Voor een volledig inzicht zou een studie van de gehele geschiedenis van de parlementaire behandeling nodig zijn en daar heb ik me nog niet aan gewaagd. Ik weet dus niet of er ondertussen niet toch merkwaardige dingen gezegd zijn. Voorlopig kunnen we hopen dat de algemene bepaling nog steeds op de traditionele wijze geïnterpreteerd dient te worden en niet op de nieuwerwetse wijze waar ook de regering zich soms aan bezondigt.
Dat ook het huidige kabinet daarmee doorgaat, is ondertussen wel duidelijk. Ook in de laatste troonrede, die de koning op dinsdag 20 september 2022 uitsprak, werd de woeste opvatting immers weer volop uitgedragen. Ook daarin werd de zorg voor veiligheid ‘in een sterke en goed functionerende rechtsstaat’ direct in verband gebracht met de aanpak van georganiseerde criminaliteit. Onverbeterlijk.
–
Hoe verder?
Ik ga naar een afsluiting toewerken. Het beeld is helder. En het ziet er niet vertrouwenwekkend uit. De Grondwet lijkt nog uit te gaan van de traditionele opvatting, maar wat de betekenis van de ‘democratische rechtsstaat’ in het Burgerlijk Wetboek zou kunnen zijn, al is al minder duidelijk. Dat iemand, een derde mogelijk, de democratische rechtsstaat zou kunnen ‘ontwrichten’, is een wijze van spreken die onder de oude opvatting niet mogelijk zou zijn geweest. Binnen het staatsrecht zal de geijkte opvatting zich nog wel een poosje handhaven, maar maatschappelijk lijkt de politieke wijze van spreken onder aanvoering van de koning en bewindslieden inmiddels het pleit gewonnen te hebben. Het kan bijna niet anders dan dat de woeste opvatting de nauwkeurige interpretatie op den duur gaat uithollen.
Wat gaat het onderwijs daarbij doen? In de Wet op het primair onderwijs en de Wet voortgezet onderwijs 2020 staat bijvoorbeeld dat het onderwijs zich herkenbaar dient te richten op ‘het bijbrengen van respect voor en kennis van de basiswaarden van de democratische rechtsstaat, zoals verankerd in de Grondwet, en de universeel geldende fundamentele rechten en vrijheden van de mens, en het handelen naar deze basiswaarden op school’. Tot nu toe was duidelijk wat de ‘basiswaarden’ van de rechtsstaat zijn: dat zijn eisen waaraan we de overheid mogen houden. Het zijn geen waarden waar we zelf iets mee moeten doen of waar we onszelf aan zouden kunnen houden. Onze enige taak is via verkiezingen bijdragen aan een vertegenwoordiging waarbij deze staatswaarden in veilige handen zijn. Verder gaat het niet. Maar waarom spreekt de wet dan over ‘het handelen naar deze basiswaarden op school’? Dat kan helemaal niet. Je kunt alleen handelen naar waarden die rechtstreeks betrekking op jouw situatie. Gevaarlijke flauwekul dus. Er zijn vast allerlei waarden die voor scholen van belang kunnen zijn, maar dat zijn dan wel andere. Bovendien zegt de wet ook nog eens dat het onderwijs ‘actief burgerschap en sociale cohesie’ bevordert. Dat is zelfs het dubieuze kader. Burgerschap, een stedelijk concept dat een eeuw of twee geleden overgeheveld werd naar de nationale staat en toen staatsburgerschap werd, gaat sinds de middeleeuwen primair over rechten en pas secundair over enkele plichten. Bij het begrip rechtsstaat gaat het vanouds niet om plichten, maar om de rechten van burgers. Wat zal er terecht komen van goed onderwijs aangaande rechtsstaat als zelfs de regering zich in haar optreden niet aan de nu in de Grondwet geïncorporeerde opvatting wenst te houden?
–
Een ongelijke relatie
De staat is machtig, de burger zwak. Daarom verdient hij bescherming. Als hij die moet gaan halen, is het al te laat. Als de overheid een drukpers in beslag neemt of er een slot op zet en de eigenaar die via de rechter weer tot zijn beschikking moet zien te krijgen, duurt het veel te lang. De overheid dient in beginsel gewoon van die drukpers af te blijven. Vaak wordt er gezegd dat het verschil tussen klassieke en sociale grondrechten zou zijn dat je die van de eerste soort kunt afdwingen en die van het tweede type niet. Klopt op zich. Maar van groot belang is dat niet. Het belangrijkste is dat de overheid zichzelf aan banden legt en die grondrechten, alle, de klassieke en sociale, uit eigen beweging erkent en waarborgt. Dat is wat de rechtsstaat vanouds kenmerkt.
Het gaat om de ongelijkheid in een verticale relatie. Dat besef wordt tegenwoordig bedreigd door een tendens die we horizontalisering zouden kunnen noemen. Grondrechten gelden verticaal. Maar soms worden ze tegenwoordig ook horizontaal toegepast of uitgewerkt. Dat lijkt vaak nobel, maar het tast wel de verticale vrijheid jegens de staat aan, vooral als die zich daar intensief mee gaat bemoeien. In plaats van zich afzijdig te houden gaat die zich dan juist inmengen. Je ziet het ook in het idee dat al te veel mensen tegenwoordig gretig omhelzen: dat de Grondwet onze ‘gemeenschappelijke waarden’ zou behelzen. Dat doet ze nu juist niet en dat is precies de bedoeling ervan: dat ieder zijn eigen waarden mag koesteren. Recht, moraal, religie en levensbeschouwing zijn verschillende dingen. Het vroegmoderne idee van een ‘sociaal contract’ is tegenwoordig helaas maar al te populair. Het klinkt misschien ook aardig. Maar het vormt wel een bedreiging van onze vrijheid. Onze staat is in 1815 niet gebouwd op het mislukte idee waar de Bataafse Republiek nog vanuit ging, van mensen die een ‘maatschappelijke vereeniging’ vormen of met elkaar een ‘maatschappelijk verdrag’ sluiten, maar op de reactionaire feodale of monarchale opvatting, waarin de koning zijn onderdanen een constitutie schonk, waar hij zichzelf ook steeds meer aan ging houden. Daar ligt de kern van de rechtsstaat: niet in onze onderlinge gelijkheid of onze samenwerking als burgers, maar in de grote ongelijkheid tussen staat en burger en het besef bij de overheid zich in te moeten houden.
–
Een verklaring?
Dit is niet meer dan een eenvoudig weblogstukje dat op enkele simpele observaties is gebaseerd. Dat er tegenwoordig twee rechtsstaatsbegrippen in omloop zijn, heb ik naar mijn idee duidelijk genoeg geïllustreerd. Iedereen die het nieuws een beetje volgt, kan dat zelf overigens gemakkelijk vaststellen. Alleen de troonrede aanhoren is al genoeg.
Een andere vraag is hoe naast het geijkte rechtsstaatsbegrip die tweede politieke opvatting tot stand kwam. De afgelopen tien jaar zagen we hoe politici die steeds vaker gingen gebruiken. Een jaar of wat geleden probeerde ik op Twitter de discussie nog wel eens aan te gaan. Maar het bleek onbegonnen werk. Soms kreeg je het idee dat ook vooraanstaande politici, die geacht mogen worden een bovengemiddelde juridische kennis te hebben, niet eens beseften dat ze een nieuwe opvatting huldigden. En nu de koning en bewindslieden die volop gebruiken, valt aan correctie en terugdraaien niet meer te denken. Je mag hooguit nog hopen dat politici tot het besef komen dat er minstens twee zeer verschillende begrippen in omloop zijn en dat ze bereid zijn te vertellen welk van de twee ze in een concreet geval hanteren.
Ik heb slechts enkele dingen kunnen aanstippen. Veel meer begripshistorisch onderzoek naar de opkomst van het nieuwe idee zou nodig zijn. Tot dat uitgevoerd is, weten we niet waarom een nieuwe benadering opkwam. Maar ik heb wel een zeker idee. Als we in staatsrechtelijk verband over de rechtsstaat an sich – dus zonder een nadere aanduiding ervoor – spreken, is het meestal wel duidelijk dat het om een aspect van de staat gaat. Dat die bijvoorbeeld wetten uitvaardigt of subsidies toekent, maar vooral ook dat die zelf aan de wet en het recht gebonden is. Maar zodra we spreken over de democratische of desnoods de sociale rechtsstaat, denken we, vermoed ik, niet zozeer aan een aspect van de staat, maar aan het gehele staatsgebouw. Rechtsstaat wordt dan algauw een iets uitvoerigere benaming voor de staat als zodanig.
Ik denk dat daar op zijn minst een deel van de verklaring ligt. Als we zo in het algemeen over de rechtsstaat kunnen spreken, dan valt de specifieke betekenis al gauw weg. Het zou best kunnen dat ook in ouder spreken over de democratische rechtsstaat zo’n ruimere opvatting impliciet al wel enigszins aanwezig was, zonder dat men dat verder uitwerkte tot bijvoorbeeld een staat die de drugscriminaliteit te lijf ging. In dat verband bleef men tot voor kort echt wel over de rechtsorde spreken.
–
Twee woorden
Waarschijnlijk is er ook wel een goede reden waarom de laatste jaren vaker over de democratische rechtsstaat gesproken wordt. Het is een spreken met twee woorden. Lang noemden we onze staat simpelweg een democratie en dat was toereikend. Terwijl democratie voor de oorlog vooral een strijdkreet van links was, werd het na de oorlog een leus die ook door rechts gretig omarmd werd. Het was in feite een Amerikaans importartikel, dat helemaal in de Koude Oorlog paste. Democratie stond tegenover het communisme. Dat stond voor dwang, democratie voor vrijheid.
En als democratie vrijheid betekende, was het nauwelijks nodig afzonderlijk over de rechtsstaat te spreken. Die was geïmpliceerd. Met de opkomst van het populisme veranderde dat. Dat deed ook een beroep het volk, maar bleek vaak weinig respect voor rechtsstatelijke verworvenheden te hebben. Dus werd het steeds urgenter om te benadrukken dat democratie niet betekent dat je elke willekeurige gril zomaar kunt uitvoeren, maar dat je je moet houden aan de wet en aan het recht, dat grondrechten, juist voor minderheden, van essentieel belang zijn en dat bevoegdheden verdeeld en begrensd moeten zijn. Dat is de rechtsstaat. En daar ligt ook de zin van het begrip democratische rechtsstaat. Het is een staat waar de bevolking inderdaad met algemeen stemrecht de vertegenwoordiging kiest, maar het is vooral ook een betrouwbare, stabiele staat, die rechten handhaaft.
Daarmee werd de rechtsstaat meer dan een aspect van het overheidsoptreden. Het werd de algehele benaming ervoor. En vervolgens kon men dan waarschijnlijk ook van alles en nog wat aan vastplakken. Kortom, de noodzaak tegenover vijanden van binnen de nadruk te leggen op het rechtsstatelijke karakter van de staat zou op den duur wel eens geleid kunnen hebben tot uitholling van het besef wat de kern van de rechtsstaat is.
Voorlopig kunnen we niet meer doen dan hopen dat mensen op zijn minst leren onderscheiden tussen de nu gebruikte verschillende betekenissen. De ontwikkeling nog terugdraaien is geen optie meer. Het is treurig, maar het is niet anders.
♦
(220)
Jan Dirk Snel 